Parere del 27 luglio 2016 rilasciato dal Direttore del servizio Enti Locali.

Le cause di ineleggibilità e incompatibilità sono ben delineate e disciplinate dal Capo II, Titolo III, Parte prima - del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 riguardante il “Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali” e dalle disposizioni del decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39 recante “Disposizioni e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell’articolo 1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012, n.190”.

In ordine al quesito formulato da codesto comune, si rappresenta preliminarmente che nelle cause di ineleggibilità e di incompatibilità analiticamente descritte dalle disposizioni legislative su richiamate, non figurano quelle relative al dipendente non avente incarico di posizione organizzativa, che presta servizio presso l’unione di comuni, che diventi sindaco di un comune facente parte della stessa unione. L’incompatibilità si verificherebbe qualora il sindaco diventasse anche componente di un organo di governo dell’unione di comuni.

Al riguardo il Ministero dell’Interno con parere del 15 aprile 2014, Classifica 15900/TU/00/60-63, in risposta ad analogo quesito ha avuto modo di affermare che “L’ipotesi prevista dall’art.60, comma 1, n. 7 del decreto legislativo n.267 del 2000 si riferisce esclusivamente ai dipendenti del comune e della provincia per i rispettivi consigli e, di conseguenza, va escluso il delinearsi di una causa di ineleggibilità alla carica di sindaco di un comune appartenente ad un’unione di comuni nei confronti del dipendente che prenda servizio per l’unione medesima. Peraltro, se il dipendente dell’unione, diventando sindaco di uno dei comuni associati, dovesse diventare anche componente di un organo di governo della stessa, verrebbe a trovarsi in una situazione di incompatibilità, ex art.63, comma 1, n.7) del decreto legislativo n. 267 del 2000, applicabile, come sopra rammentato, anche alle unioni di comuni, in forza del richiamo contenuto nell’art. 32, comma 4, del citato decreto legislativo.”

Soccorre in tal senso la FAQ 7.19 dell’Autorità nazionale anticorruzione, che recita ”Il regime delle incompatibilità di cui al d.lgs. n. 39 del 2013 fa esclusivo riferimento agli incarichi dirigenziali e agli incarichi di funzioni dirigenziali, onde l’annoverabilità tra i medesimi degli incarichi di posizione organizzativa va valutata caso per caso in ragione delle funzioni effettivamente svolte.” e l’orientamento n.4/2014 della stessa autorità, come riformulato in data 19 marzo 2015, che dispone “Sussiste l’incompatibilità, ai sensi dell’art. 12, comma 4 lett. b) del d.lgs. n. 39/2013, tra l’incarico di posizione organizzativa in un ente locale, conferito ai sensi dell’art. 109, comma 2 del d.lgs. n. 267/2000 e la carica di componente della giunta o dell’assemblea della forma associativa di cui il medesimo ente locale fa parte, in quanto tale incarico è qualificabile come incarico di funzioni dirigenziali a personale non dirigenziale, fatta salva l’ipotesi che il conferimento dello stesso sia avvenuto prima dell’entrata in vigore del citato decreto 39, secondo quanto stabilito dall’art. 29-ter del d.l. n. 69/2013.”

Orbene, a parere del Servizio scrivente, per il neo sindaco del comune di XXXXX, dipendente dello stesso ente e con incarico senza poteri di rappresentanza o di coordinamento presso l’Unione di Comuni “XXXXX”, di cui fa parte lo stesso comune di XXXXX, per n.12 ore settimanali con contratto a tempo determinato ai sensi dell’art.1, comma 557 della legge 30 dicembre 2004, n.311, in aspettativa, nessuna incompatibilità è ravvisabile per effetto delle considerazioni sopra esposte, limitatamente al contratto a tempo determinato sopra citato, qualora non dovesse rivestire alcun ruolo negli organi di governo del medesimo ente associativo.

Si ribadisce, infatti, che il legislatore nel contemplare in maniera puntuale le cause di ineleggibilità e di incompatibilità alle cariche pubbliche, dapprima con il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 e successivamente con il decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39, ha escluso l’incompatibilità del dipendente dell’unione di comuni, senza incarico di posizione organizzativa, come nel caso in esame, con la carica di sindaco di un comune facente parte della medesima unione che non diventi componente degli organi di governo del medesimo ente associativo.

Tale tesi è avvalorata da consolidata giurisprudenza costituzionale, laddove la Corte Costituzionale sancisce che “essendo le cause di incompatibilità limitative del diritto costituzionalmente garantito di accesso alle cariche elettive, esse hanno carattere tassativo e non potrebbero dunque estendersi a situazioni non espressamente disciplinate.” (Cft sentenza n.44/1997)  e “Questa Corte ha più volte affermato che il diritto di elettorato passivo può essere compresso solo in vista di esigenze costituzionalmente rilevanti e che l'eleggibilità è la regola, mentre l'ineleggibilità è l'eccezione” (cfr. sentenza 27/2009) e “Il Presidente del Consiglio dei ministri ricorda – richiamando, in merito, alcune pronunce – come la Corte costituzionale abbia più volte affermato che l'eleggibilità costituisce la regola, mentre l'ineleggibilità è l'eccezione ed abbia dichiarato l'illegittimità costituzionale di numerose norme restrittive del diritto di elettorato passivo. Ed infatti, l'art. 51 Cost., riferendosi ai requisiti per l'accesso alle cariche elettive, sottintende il bilanciamento tra il diritto individuale di elettorato passivo e la tutela delle cariche pubbliche” (cfr sentenza n. 25/2008) e ancora “Giova ricordare, altresì, che questa Corte ha più volte affermato che le cause di ineleggibilità sono di stretta interpretazione e devono essere contenute entro i limiti rigorosamente necessari al soddisfacimento delle esigenze di pubblico interesse, ricollegantisi alla funzione elettorale, cui sono di volta in volta preordinate.” e da giurisprudenza della Corte di Cassazione che ha avuto modo di stabilire, tra l’altro, che “In primo luogo è innegabile che in tema di ineleggibilità e incompatibilità vale il principio ripetutamente richiamato dalla Corte Costituzionale (sentenze nn. 27/2009, 25/2008, 306/2003, 1073/2001, 489/2000) della riserva di legge e del divieto di interpretazione analogica. Trattandosi di limitazioni a un diritto fondamentale, costitutivo del principio di partecipazione dei cittadini alla vita democratica, come il diritto di elettorato passivo, le cause di ineleggibilità e incompatibilità devono essere espressamente previste dal legislatore al solo fine di realizzare altri interessi di rango costituzionale, parimenti fondamentali e generali.” (cfr ex multis Cass. civ. Sez. I, Sent. 22/12/2011, n. 28504).

Ciò premesso, relativamente alla seconda parte del quesito, si ritiene che il comune di XXXXX nell’ambito della sua potestà regolamentare, ai sensi della normativa statale e regionale in materia e in conformità dello statuto e dei regolamenti dell’unione di comuni “XXXXX” ha la facoltà di trasferire all’unione di comuni propri servizi e funzioni e con essi conferire il personale necessario allo svolgimento degli stessi. (vedi art. 32 D. Lgs 267/2000 e articoli 7, 14 e 15 L.R. 2/2016).

Il consiglio comunale, in sede di deliberazione del trasferimento delle funzioni e dei servizi, potrà valutare l’incremento dei livelli di efficienza di efficacia derivanti dalla gestione associativa, tenendo doverosamente conto, tra l’altro, delle attuali norme in materia di assunzioni negli enti locali, assai restrittive per i comuni (facoltà assunzionale limitata al 25% delle cessazioni) e senza condizioni per le unioni di comuni.